La Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica (Conicyt) dio a conocer los resultados del Tercer Concurso de Anillos de Investigación en Ciencias Sociales y Humanidades Modalidad Abierta e Innovación de Políticas Públicas 2012, donde 11 proyectos se adjudicaron un total de 715 millones de pesos destinados al desarrollo científico y tecnológico del país.

Entre los proyectos ganadores, destacó el presentado por el profesor Derecho UC y Director de la Revista Chilena de Derecho, Patricio Ignacio Carvajal, con la colaboración del también docente UC, Carlos Amunátegui, y el profesor de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Alejandro Guzmán Brito. La investigación titulada “Estudios Histórico-Dogmáticos de Derecho Patrimonial Privado: una mirada a los artículos de los Libros II y IV del Código Civil de Chile”, se convirtió en la primera investigación en la historia del país en adjudicarse el proyecto de asociación conjunta más importante de Conicyt.

“Es un profundo orgullo habernos adjudicado por primera vez un anillo de investigación dentro del área del Derecho en Chile. Este hito, es el resultado del trabajo conjunto de nuestra Facultad y de su área de Derecho Romano, junto a todos los colegas doctores de esta área en Chile, y esperamos que sus resultados contribuyan con fuerza al desarrollo de la disciplina a nivel nacional e internacional”, aseguró el profesor Carvajal.

El decano de la Facultad de Derecho UC, Roberto Guerrero, dijo que esta adjudicación contribuirá enormemente al desarrollo de la disciplina a nivel nacional e internacional, ya que reunirá en la investigación a los más destacados representantes del mundo académico, público y privado.

La investigación:

La propuesta, patrocinada principalmente por la UC, en asociación con la PUCV, y respaldada por la Universidad de Salamanca (España), profesores de la Universidad de Oxford (Inglaterra), el pleno de la Corte Suprema, la Embajada de Chile en España, el estudio Philippi, Yrarrázaval, Pulido y Brunner Ltda. y las principales facultades de Derecho del país, busca generar nuevas interpretaciones y soluciones a problemas legislativos presentes en el Código Civil Chileno con el objeto de contribuir a la formación de estudiantes y especialistas de Derecho a nivel nacional e internacional.

“Este proyecto busca generar nuevas interpretaciones del código basadas en la experiencia de jueces y abogados chilenos, para luego crear una red científica nacional e internacional de profesores que enseñe a alumnos de licenciatura y de doctorado sobre los principales hallazgos de la investigación romanista”, explica el profesor Carvajal.

El director del proyecto estima que durante los tres años de investigación, más de 1.100 estudiantes alrededor del mundo se verán beneficiados por los resultados obtenidos por este proyecto interdisciplinario.

La investigación liderada por el profesor Patricio I. Carvajal pretende generar un impacto científico mensurable a nivel nacional e internacional, formar masa crítica altamente calificada para contribuir al desarrollo futuro de estas ciencias, generar un amplio circuito de académicos a nivel nacional e internacional y finalmente, contribuir al desarrollo económico y social de Chile.

Lista de Adjudicados

Por Tomás Jordán

La columna parte afirmando que las normas sobre derechos humanos consagradas en los tratados tienen la misma jerarquía normativa que las normas constitucionales: la jerarquía constitucional. Dentro de los distintos argumentos que pueden darse, afirmo que los DDHH consagrados en los tratados son derechos esenciales y éstos son un límite al ejercicio de la soberanía de acuerdo al inciso 2° del artículo 5° de la Constitución.
El artículo 5° CPR sitúa en igualdad de condiciones jerárquicas a estos derechos, fijando primariamente una regla general que instaura como límite de la soberanía los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, para luego disponer un mandato imperativo a los poderes públicos de «respeto y promoción» de “tales derechos”, “garantizados” por la Constitución como en los tratados.
La CPR establece de una norma de equivalencia jerárquica compuesta por tres elementos. El primero, los derechos esenciales son un límite al ejercicio de la soberanía. El segundo, el deber constitucional de respeto y promoción de los derechos por parte del Estado y, tercero, que los derechos que le corresponde tutelar al Estado pueden tener un doble origen: interno (derechos garantizados por la CPR) y externo (derechos garantizados por los tratados). En breve: derechos esenciales -deber de respeto y promoción de los derechos– ¿Cuáles son esenciales? los derechos de origen interno o externo (por que no hay razones para excluirlos).
El Estado no puede ser pensado sin la consagración y efectividad del principio de soberanía popular, pero la CPR permite restringir el ejercicio de ese concepto basal. Para que exista coherencia sistémica-normativa, se debe entender que los derechos esenciales que pueden limitar el derecho a la autodeterminación deben necesariamente ubicarse en un plano jerárquico-normativo equivalente. Lo otro sería pensar qué derechos pueden limitar la soberanía. ¿Los legales?. Si los derechos legales son creados por el legislador en ejercicio de la soberanía, éste tendría que disponer de estatutos auto-limitativos, fijando derechos que con instituidos por él y que lo limitan, pero, pudiendo él mismo modificarlos en ejercicio del derecho de autodeterminación. Lo anterior carece de sentido lógico, por lo que la pregunta concurrente es, ¿qué parámetro le sirve de control a tal ejercicio?. La única respuesta certera es el nivel constitucional (al menos). En síntesis, si la soberanía se asegura en el orden constitucional, su límite tiene que ser del mismo nivel jerárquico-normativo.  
Afirmado ello, necesitamos determinar cómo se produce la conciliación y aplicabilidad de tales normas (al examen conjunto de derechos humanos y derechos fundamentales llamaremos derechos constitucionales). El contenido de ambos ordenamientos puede ser fácilmente conciliable y aplicable o no necesariamente pueden contener contenidos equivalentes y de fácil conciliación, pudiendo concurrir significaciones contradictorias, lo cual exige la determinación de algún procedimiento de vinculación. 
Se debe fijar un «contenido constitucional» de los derechos al cual concurran tales ordenamientos y bajo una lógica constitucional de mirada internacional. La incorporación al nivel constitucional exige un examen e interpretación bajo los parámetros de la ciencia constitucional pero ampliando la significación a los estándares de la judicatura internacional de DDHH, de modo de poder incorporar todos los elementos del ordenamiento internacional en pro de la promoción y tutela de los derechos.
Tendremos en consecuencia en un mismo plano: derechos consagrados en tratados y derechos consagrados en la CPR. Pueden concurrir derechos que estén asegurados en ambos niveles normativos o sólo en uno de ellos. A partir de esta premisa se disponen distintas reglas de conciliación y aplicación.
La regla de conciliación se refiere a la manera en que disponemos de una conformidad constitucional entre el contenido de las normas internacionales y las internas con miras a construir un contenido esencial que se disponga desde la norma internacional hasta la nacional. La regla de aplicación se vincula a la manera que en concreto se resolverá y empleará la conciliación en una determinada situación jurídica.
Para una correcta explicación recurriremos a la representación de la «hoja en blanco». Imaginaremos una hoja en blanco sobre la cual iremos determinando el contenido constitucional producto de las reglas de conciliación y aplicación. Para ello debemos inicialmente distinguir entre los derechos consagrados en el ordenamiento internacional como interno; de los derechos únicamente consagrados en un nivel jurídico (internacional o interno).

1) derechos consagrados en el ordenamiento internacional y el interno simultáneamente. Aquí estableceremos los siguientes pasos:
a)       la ordenación primera de los contenidos equivalentes. Se refiere a que como primer paso en el proceso se debe llevar a cabo un examen de los contenidos literales equivalentes o similares de los enunciados normativos de las normas internacionales e internas, de manera de establecer un primer nivel de conciliación con ese tipo de normas. Una vez establecidos cuales son las normas equivalentes, se deben establecer en nuestra «hoja en blanco» (que comenzará a dejar de serlo) de una manera superpuesta. Los contenidos equivalentes al estar superpuestos permitirán saber que parte del total de ambas normas son plenamente conciliables entre sí, debiéndose efectuar un esfuerzo interpretativo de concordancia entre tales contenidos análogos para una aplicación conciliadora, pues pueden concurrir significaciones diversas entre la justicia internacional o la justicia constitucional.
Pero en términos simples, el juez constitucional aplicará el contenido conjunto de ambas normas. El art. 13 Nº 4 del PIDESC establece la libertad de los particulares para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, y el art. 19 Nº 11 inciso 1º de la CPR consagra la libertad para abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. La justicia constitucional se encuentra ante dos normas que fijan textos casi idénticos, estableciendo un derecho de libertad a favor de los particulares, quienes podrán llevar a cabo labores de educación privada, debiendo el Estado respetar tal derecho, pero regulando y fiscalizando tal actividad.
b)       la agregación de los contenidos no equivalentes y no contradictorios. Una vez concluido lo anterior, se deben agregar a la «hoja» los contenidos no equivalentes, es decir, aquellos contenidos de la norma internacional como interna pero con relación a los cuales no hay una equivalencia literal o de enunciado normativo. Estos contenidos se deben agregar consecuencialmente al contenido constitucional en formación, sin necesidad de un orden prefijado. Lo importante es que al contenido superpuesto de la letra a) se adicionará los contenidos no equivalentes pero no contradictorios, ampliando con los aportes particulares de cada ordenamiento el contenido constitucional en construcción. El art. 13 letra d) PIDESC dispone que “la enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno” y el art. 19 N° 10 inciso 4° CPR “Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el financiamiento fiscal al segundo nivel de transición”. Ambas normas tratan materia educacionales diversas, mientras la norma internacional regula lo relativo a la educación terciaria disponiendo una regla igualitaria de acceso en razón de los méritos académicos, la norma constitucional chilena impone un deber al Estado de obligatoriedad de la educación pre-escolar como de garantía de acceso y financiamiento. Las normas irán  a la construcción del contenido constitucional conciliado y, al no ser contradictorios, se aplicarán directamente al disponer de igual posición jurídica (la constitucional). El aplicador de la norma puede invocar y aplicar directamente su contenido, ya sea éste de fuente interna o externa.
c)       la agregación de los contenidos no equivalentes y potencialmente contradictorios. Frente a contenidos potencialmente diversos entre las normas, se estima que se deben aplicar dos sub-reglas: 1) el deber de buscar el contenido conciliable, cabiéndole un rol preponderante al juez de disponer una significación constitucional que permita una máxima compatibilidad entre la norma externa e interna, y con ello evitar la existencia de normas constitucionales de contenido contradictorio. El juez debe interpretar las normas de la manera más conciliadora posible, buscando la mirada constitucional más integradora de su contenido y; 2) si no es posible conciliar o armonizar los contenidos contradictorios, se deben aplicar al caso concreto la norma más protectora de la persona humana, cualquiera sea su origen. Este principio interpretador obliga al juez a buscar la interpretación que permita la máxima tutela de los derechos de las personas. El art. 19 N° 24 consagra el derecho a la propiedad (con base liberal individualista); y el art 14 de Convenio N° 169 reconoce a “los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan” (propiedad comunitaria). ¿Cuál derecho tutelar?. De acuerdo al caso, el juez debe resolver teniendo en cuenta lo anterior.

2) derechos consagrados únicamente en alguno de los ordenamientos. Ante esta hipótesis posible, la regla de conciliación es bastante simple. Si el derecho está consagrado en el nivel internacional, el derecho será incorporado al ordenamiento interno directamente y de la misma manera será aplicable. Si el derecho sólo está consagrado en internamente, no es necesaria ninguna regla de adecuación, sino que el derecho se incorpora directamente, pues siempre ha sido parte del plano constitucional aplicándose bajo las reglas generales de aplicación. A modo ejemplar, el derecho a “participar en la vida cultural” consagrado en el artículo 15 del PIDESC.
En breve, la discusión sobre el nivel jerárquico de las normas sobre derechos humanos contenidas en tratado debe necesariamente partir de la premisa que un asunto es constitucional por que la CPR así lo establece o se puede derivar de ella. La imputación de un nivel jerárquico infra-constitucional, a mi juicio, no se extrae ni deriva de la Constitución. ¿De donde?, ¿de las normas sobre tramitación de la ley?, ¿qué hacemos con la reforma constitucional?, ¿afirmar que la reforma constitucional no tiene jerarquía constitucional sino legal?; pero, si existen motivos constitucionales para atribuirle jerarquía constitucional a tales derechos. Lo contrario deviene más bien de un sustrato ideológico que jurídico, y ello, excede esta columna.
Por otro lado, la equivalencia en el nivel normativo exige disponer de reglas de vinculación, conciliación y aplicación, que, asumiendo el grado de complejidad que adolece muchas veces la ciencia de la significación constitucional, nos permiten una coexistencia unitaria y armónica entre los diferentes ordenamientos. En esta línea, la propuesta inicial presentada.

Tomás Jordán es abogado y Magíster en Ciencia Política de la Universidad de Chile. Magíster y Diploma en Derecho Público, mención Derecho Constitucional, por la Universidad Autónoma de Barcelona. Profesor de Derecho Constitucional y Director del Centro de Derecho y Justicia (CDJ) de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica Silva Henríquez. Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho Regulatorio de la Salud en la Universidad Alberto Hurtado. Ex asesor jurídico-legislativo para la reforma de salud y ex Director Jurídico del Ministerio del Interior. Ha sido investigador para el Banco Mundial en materia de justicia constitucional sobre el derecho a la protección de la salud. Autor del Libro "La protección de los Derechos Sociales: modelos comparados de tutela jurisprudencial (España y Chile)", Colección Investigaciones Jurídica, Facultad de Derecho Universidad Alberto Hurtado, 2008. Socio del Estudio Vial & Asociados.

Entre el 25 y el 28 de septiembre próximos se realizará en Chile el XX Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

La actividad es organizada por la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y su filial chilena, encabezada por Rafael Pereira Lagos.

Los organizadores esperan que el congreso constituya una experiencia académica de alto nivel, a través de conferencias y momentos de debate.

El programa incluye la participación de expertos de nivel mundial que analizarán temas como el rol de las inspecciones del trabajo, la precarización del empleo, el acoso laboral, la eficacia del derecho del trabajo y el derecho a huelga.

El proceso de inscripción se efectúa exclusivamente a través de la página web del Congreso y en la sede del congreso, ubicada en el Hotel W, los días 25 y 26 de septiembre de 2012.

Los idiomas oficiales del Congreso son: Español, Francés, Inglés y Portugués (habrá traducción simultánea para Francés e Inglés. En el caso del Portugués, se considerará traducción sólo si la cantidad de participantes de esa lengua supera las 50 personas).

Para solicitar una carta invitación deben dirigirse a Silvia García-Huidobro (sgh@eventualchile.com) indicando su nombre, cargo y lugar de trabajo.

El congreso tendrá lugar en el Centro de Convenciones del Hotel W, ubicado en Isidora Goyenechea 3000 – Las Condes, Santiago. Fono: 56-2-7700000 Fax: 56-2-7700003

Por Marcelo Silva

La Corte de Apelaciones de Valparaíso, en autos sobre apelación rol de ingreso N° 730-2012, con fecha 27 de junio del presente ha confirmado resolución apelada de primera instancia, en virtud de la cual se rechazó embargo de bienes del Serviu por ser estos inembargables conforme al tenor literal de la ley que rige a dicho servicio.
En efecto, el inciso primero del artículo 69 de la Ley 16.742, del año 1968, otorga al Serviu el privilegio procesal consistente en que ninguno de sus bienes puede ser objeto de embargo, conforme a su enunciado que señala que: “Se declaran absolutamente inembargables y no susceptibles de medida precautoria alguna, todos los bienes, fondos, derechos y acciones, de cualquier naturaleza que sean, que formen parte del patrimonio de la Corporación de la Vivienda, Corporación de Servicios Habitacionales, Corporación de Mejoramiento Urbano, Corporación de Obras Urbanas y Empresas de Agua Potable de Santiago”. Esta norma consagra una inembargabilidad absoluta de bienes, de modo que cualquiera que quiera ejecutar patrimonialmente al Serviu, para el pago de una deuda contraída por éste en su carácter de servicio descentralizado, se verá impedido  de hacerlo. Carecerá el acreedor de todo medio legal para compeler legítimamente al deudor, con lo que, desprovisto de armas procesales, el acreedor queda sometido a la mera voluntad de la entidad administrativa que si quiere paga o no.  Se trata de un privilegio procesal con el objeto de proteger el patrimonio público. Al efecto, el Tribunal Constitucional en STC Rol 1.173/2008  ha señalado que “la regla sobre solve et repete ha sido calificada por la doctrina nacional, junto con la inembargabilidad de bienes públicos y las vías especiales de ejecución de sentencias condenatorias contra órganos de la Administración, como un privilegio procesal” (C.14).
En nuestro ordenamiento jurídico los privilegios sobre inembargabilidad de bienes públicos o privados son excepcionales, el legislador las dispone solamente para ciertos casos y sobre bienes singulares, en razón de los fines que cumplen los mismos y el interés público comprometido. Por ejemplo, el artículo 32 de la Ley 18. 695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que solamente establece la inembargabilidad de los bienes municipales destinados a su funcionamiento y los dineros depositados a plazo o en cuenta corriente, agregando en todo caso como garantía la posibilidad de apremiar con arresto al Alcalde en caso de no pago  Ello no puede ser de otra forma, ya que la inembargabilidad es una limitación al ejercicio de los derechos de prenda general que todo acreedor tiene en la especie y que se garantizan a través de un debido proceso de carácter ejecutivo que permiten la realización de los bienes del deudor. Lo que incluso forma parte del concepto mismo de jurisdicción y del principio de imperio reconocido constitucionalmente a los tribunales, facultados para ejecutar lo juzgado, libremente y sin limitaciones. En consecuencia, cualquier restricción legal que impida la ejecución de bienes del deudor debe fundarse en razones objetivas legitimadas constitucionalmente, que persigan el bien común o el resguardo de intereses superiores con pleno respeto a los derechos fundamentales.
Así y todo, no podrá dicha norma establecer una inembargabilidad absoluta de bienes, so pena de inconstitucionalidad. Esto, al amparo del artículo 19 N° 2°, 3° y 26° de la Constitución Política. El primero de ellos, al asegurar a todas las personas la igualdad ante la ley, impide que se establezcan diferencias arbitrarias y privilegios; el numeral 3°, al prescribir la igual protección de la ley en el ejercicio sus derechos, consagra la denominada igualdad ante la justicia, contemplando dentro de sus garantías el deber del legislador de establecer siempre un debido proceso que en definitiva aseguren una tutela judicial efectiva; finalmente el numeral 26° como garantía general asegura que la ley no podrá afectar la esencia de los derechos fundamentales, ni imponer condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio. En consecuencia, una norma legal que prohíba de modo absoluto el embargo de bienes del Serviu, en términos tales que transforme su patrimonio en una universalidad intangible, vulnera la Constitución Política al hacer impracticable la acción ejecutiva en su contra.
Así, mediante una regulación del todo desproporcionada pierde eficacia dicha acción,  privándose de amparo jurisdiccional al acreedor con lo que se desnaturaliza el procedimiento ejecutivo. Para evitar aquello, precisamente el artículo 19 N° 3° de la Constitución Política obliga al legislador a “establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”, es decir, un debido proceso legal. En STC rol 792/2007, el Tribunal Constitucional ha señalado al respecto que “la circunstancia de que el inciso quinto del número 3 del artículo 19 consagre el llamado “debido proceso” sin enumerar garantías de un justo y racional procedimiento, no puede ni debe entenderse como que tal precepto carezca de todo contenido y que la Constitución no haya establecido límites materiales al legislador para determinar dichas garantías. Por el contrario, y en ello están contestes la doctrina y la jurisprudencia, la norma constitucional, en su significado literal, interpretación finalista y en los antecedentes de su adopción, establece, a través del concepto genérico de justo y racional procedimiento, un conjunto de límites a la libertad del legislador de aprobar reglas procesales, los que el constituyente decidió no enumerar para evitar la rigidez de la taxatividad y resguardar la necesaria diferenciación que exigen diversos tipos de procedimientos”(C. 7). 
Sin embargo, la sentencia en comento prefiere la Ley por sobre la Constitución Política. Con lo que se vulnera el principio de supremacía constitucional consagrando especialmente en el artículo 6° de la Constitución Política, conforme al cual ésta es la norma superior del ordenamiento jurídico, dotada de una mayor fuerza vinculante que obliga directamente a todo Juez, incluso por sobre la Ley. En palabras del Juez Marshall en la famosa sentencia del caso Marbury v. Madison: “the Constitution is superior to any ordinary act of the legislature”.  
De este modo, la Constitución deja de ser norma programática, meramente retórica, debiendo los jueces asumir en consecuencia un rol fundamental en su defensa y materialización, lo que lamentablemente no sucede con el fallo en comento.

Marcelo Silva es abogado, Universidad Diego Portales. Magíster en Derecho Constitucional e Instituciones Públicas, Universidad Diego Portales. Profesor de Derecho Político y Derecho Constitucional Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales.

La Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile tiene el agrado de convocar a las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, instauradas por el Consorcio que integra junto a las Facultades de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, Universidad de Chile,  Universidad de Concepción,  Universidad Diego Portales, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Universidad de los Andes y Universidad Austral de Chile.

Estas Jornadas constituyen uno de los principales espacios de reflexión y difusión, a nivel nacional, de las temáticas del Derecho Civil, espacio en que académicos de todas las universidades del país ponen en común sus investigaciones y participan del debate que ellas generan.

Éstas Jornadas se llevarán a cabo los días jueves 9, viernes 10 y sábado 11 de agosto de 2012, en el “Hotel Santa Cruz”, ubicado en Plaza de Armas 286, Santa Cruz, Valle de Colchagua, Chile.

Más información: http://xjornadasderechocivil.cl/

La historia nos ha mostrado textos que son verdaderas declaraciones o programas políticos. Es decir, contienen no sólo derechos fundamentales, sino también objetivos políticos, origen y fines del Estado. Sin perjuicio que pueden resultar interesantes para el estudio del Derecho Constitucional. No resultan materialmente realizables a través de normas legales. Otras Constituciones contienen normas que de materia constitucional no tienen nada. Como por ejemplo, la célebre disposición 25 bis de la Constitución Suiza de 1893. La cual prohibía apuñalar a los animales destinados al matadero para carne sin haber sido previamente apaleados y aturdidos.  
Si bien la Constitución es una Ley no es cualquier ley. Es la Ley Fundamental, la Ley Suprema del Ordenamiento Jurídico de la cual arranca la validez de las demás normas que lo componen. En palabras de Rousseau, la más importante de las leyes “la que no es grabada en tablas de mármol o bronce, sino en los corazones de los ciudadanos”[2].  Por eso están importante determinar cual debe ser su contenido. Teniendo presente que en ella no se contiene todo el Derecho. Cuestión que se complica aún más si consideramos los derechos sociales de carácter prestacional como parte del contenido de una Constitución.
En efecto, el Derecho no sólo es el vertido en la Constitución,  no sólo es norma positiva, también lo integran principios y valores. Como señala Hart, “(…) hay ciertos principios de conducta humana a ser descubiertos por la razón de los hombres, con los que el derecho elaborado por éstos debe concordar para ser válido”[3]. 
Esta cuestión es de suma importancia tenerla clara a la hora de determinar que vamos a plasmar como fruto del acuerdo social en la Ley Suprema. La Constitución no puede y no debe contenerlo todo. No se le puede pedir más de lo que puede dar. No se pueden esperar milagros, ni colectivos ni personales. Ningún Estado tiene capacidad para conseguir que los hombres sean felices, pero todos tienen la capacidad de conseguir que sean infelices[4]. 
John Marshall en 1819 al respecto señalo “Para que una Constitución incluya el detalle exacto de todas las subdivisiones que sus grandes poderes admiten, y de todos los medios que éstos pueden poner en acción, debería tener la prolijidad de un código legal, y la mente humana difícilmente podría abarcarla. El público probablemente no la comprendería. La naturaleza de una Constitución requiere, por tanto, que sólo se establezcan sus grandes líneas, que se consignen únicamente sus objetivos principales y que los ingredientes menores que los componen sean deducidos de la naturaleza misma de estos objetivos”[5].   
En mayor o menor medida la aceptación o rechazo de una Constitución depende de las declaraciones de derechos fundamentales que en ella se contengan. Sin embargo, el ejercicio de estos derechos depende de la comunidad para aceptarlos o defenderlos, y esa voluntad no siempre existe. Existen épocas históricas lamentables. Periodos en los cuales el ejecutivo ha inspirado un mayor temor que la Constitución misma.
En muchos pasajes los textos Fundamentales realizan con gran pompa la declaración y reconocimiento de derechos los que no podrían ser limitados “excepto según lo previsto por la ley”. Expresión que en muchos casos puede resultar una promesa vacía, o se limitan las garantías con frases como “según la ley” o “de acuerdo con la ley” “el orden  público” “la moralidad”. 
Todo parece indicar que a la hora de determinar el contenido del Texto Fundamental, el problema mayor se presenta a propósito de los derechos Fundamentales, en especial tratándose de los derechos sociales de carácter prestacional. Que derechos reconocemos, como lo consagramos, su naturaleza, sujeto pasivo, alcance y contenido.
No es fácil arribar a una solución. Pero si debe tenerse claro e insistir en ello, la Constitución no lo puede todo. No porque lo diga la Constitución algo es derecho. No por el sólo hecho del reconocimiento constitucional implica su plena eficacia ipso iure. Como señala el profesor Pereira Menaut “una colina es una colina y la montaña es la montaña, por mucho que en principio sólo veamos la montaña, es claramente distinguible la colina de la montaña”.
Muchas veces resulta más aconsejable un Texto Fundamental con pocas declaraciones de derechos bien especificados en su contenido y alcance, entregando al legislador la definición y complemento de los mismos. Esta formula posee la garantía complementaria de que la ley al aprobarse por el poder legislativo, en la mayoría de los casos estará en sintonía con la opinión pública dominante. Estimo que esta técnica es perfectamente aplicable sobre todo tratándose de derechos sociales de carácter prestacional.
La Constitución es a la vez una norma jurídica y una norma política, y en lo que tiene de jurídico debe reducirse a lo mínimo. Su característica esencial sería entonces su máxima brevedad posible. El sentido común sugiere que para el buen funcionamiento de la comunidad política es mejor que exista un elemental acuerdo fundamental al menos en ciertas materias prepolíticas y en asuntos sociales, culturales y morales como “una rosa es una rosa”, “un hombre es un hombre”, pacta sunt servanda, o comportarse con los demás como se desea que los demás se comporten con uno[6]. Ahora, si tal acuerdo no existe jamás debe imponerse. 
No se trata de una Constitución modelo, sino modestamente aquella que más se ajuste a nuestra propia realidad como comunidad política. Que sea viable, adecuada y aceptada por los destinatarios y detentadores del poder. Que disponga sobre lo necesario e indispensable. Que contenga el acuerdo sobre lo fundamental dejando el resto a la determinación del legislador, aquella que sea comprensible y accesible para el hombre medio.

1] Friedrich, Carl. J. “Gobierno Constitucional y Democracia”. Teoría y práctica en Europa y América. Tomo I. Instituto de Estudios Políticos. Madrid. pp. 343.
[2] Rousseau, Jean J. El Contrato Social”, Libro II, capítulo XII. Editorial Tecnos,1995.
[3] Hart, H.L.A. “El concepto de Derecho”, Segunda Edición, Editorial Abeledo-Perrot,Buenos Aires, Argentina, 1963. pp. 230.
[4] Crick, Bernard. In Defence of Polìtica, 4ª ed., revisada y aumentada, Londres, pp. 151.
[5] Caso McCulloch versus Maryland, 1819.
[6] Pereira Menaut, Antonio-Carlos “Doce tesis sobre la política”, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000, pp.17-18.

El Departamento de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile relizará el próximo jueves 23 de agosto a las 13:00 hrs. la conferencia “Culpabilidad penal, libre albedrío y neurociencias”, que dictará el profesor emérito de la Universidad de Bonn, Dr. Dr h.c. mult. Günther Jakobs. La actividad tendrá lugar en el segundo piso de la Facultad de Derecho (Salón Aquiles Portaluppi).
Günther Jakobs es autor de un tratado de la parte general del derecho penal, una introducción a la filosofía del derecho, una serie de estudios monográficos sobre aspectos de la parte especial del derecho penal y de numerosos trabajos científicos sobre derecho penal y filosofía, incluyendo una propuesta de fundamentación de la dogmática jurídica. Ha sido considerado una de las figuras más influyentes en la ciencia del derecho penal de los últimos 40 años, especialmente por sus teorías de la imputación y de la pena.

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Entrada Liberada / Cupos Limitados

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354 2329 – mvelasquea@uc.cl

 Por Alfredo Martin Illanes

Ha existido una verdadera ofensiva que ha tenido por objeto presentar  la imagen de un  agresivo  lobby de notarios y conservadores que, a merced de la supuesta pasividad o “permeabilidad” de  los parlamentarios, entorpecen o impiden la aprobación de iniciativas legales a las que el gobierno asigna  la mayor importancia para el país.

El proyecto de ley sobre  constitución de sciedades ilustra bien que el tiempo de  su tramitación en el Senado no obedeció a lobby ni presión alguna, sino a las críticas y observaciones que mereció. Iniciado el 2010, diversos cuestionamientos formulados, por senadores y otros invitados a la Comisión, incluido el Instituto Libertad y Desarrollo, mostraron sus falencias y la necesidad de estudiarlo con mayor detención.

1.- Notarios y conservadores nos hemos esforzado en evaluar permanentemente  nuestro quehacer y atentos a la crítica fundada, nos preocupamos  de  revisar y mejorar procedimientos. Ello nos ha permitido  incorporar importantes progresos, procurando brindar  un servicio estable y con las mejores condiciones de rapidez y costo. Especialmente, la incorporación de nuevas tecnologías ha significado una importante inversión, a nuestro propio costo,  sin descuidar la  labor fundamental de notarios y registradores: entregar fe pública, seguridad y certeza jurídica en cada una de nuestras actuaciones, lo que importa el cumplimiento de una importante función de justicia preventiva en beneficio de las personas y del Estado.

2.- Compartimos toda iniciativa dirigida a apoyar y facilitar la creación de empresas. Gracias a la sostenida incorporación de procedimientos telemáticos, hoy día el 60% de las sociedades están constituidas e inscritas por notarios y conservadores, no en un día, sino solo en horas.  Si se está dispuesto a pagar una UTM o se trata de una persona jurídica de más de $ 100 millones de capital, el extracto se publica al día siguiente en el Diario Oficial y queda en condiciones de solicitar RUT e iniciar actividades.  Este sistema, entonces, cumple plenamente con el objeto que se persigue en el proyecto, con costo cero para el Estado.

3.- Esta telematización de procedimientos y el gran aporte que significó reducir los costos y tiempos de publicación del Diario Oficial, son los factores que explican el fuerte aumento en la constitución de sociedades, advertida en el último año.

4.- Se modificó parcialmente, por parte del Senado, el proyecto que se somete a conocimiento de la H. C. de Diputados, al confiarse el nuevo Registro de Comercio al Ministerio de Economía. Pero subsisten aquí interrogantes en materia constitucional que no fueron analizadas por el Senado, como es entregar a una entidad de la Administración del  Estado, la producción de un servicio actualmente a cargo de agentes privados. Más aún, al obligarlos a competir con un nuevo agente que tiene tras sí, los recursos de todos los chilenos. 

5.- Está fuera de discusión la conveniencia de toda medida que siga avanzando en el  sentido de agilizar trámites  y reducir  costos del emprendimiento. Pero sí llama la atención que no se siga avanzando a partir de algo que funciona bien y se busquen expedientes que afectarán a todo el sistema. La nueva modalidad  que se propone para la constitución de sociedades, aunque opere en Nueva Zelandia – perteneciente al sistema del derecho anglosajón -, no está fundada en un estudio de nuestra realidad jurídica, comercial e institucional. Los verdaderos problemas de las nuevas empresas no están radicados en la constitución, sino  en otros aspectos que afectan su  puesta en marcha y consolidación, como obtención de patente, timbraje de facturas, domicilio comercial, etc.

Es más, basta con una disposición que haga obligatorio del uso de la Firma Electrónica Avanzada y de los procedimientos electrónicos de inscripción en todo el país, para que todas las sociedades puedan nacer en horas.

Un estudio adecuado habría permitido proponer una reforma que, aplicando las tecnologías disponibles, mejorara el sistema actual, haciéndolo más eficaz, sin descuidar la seguridad y certeza jurídicas, cuyas innegables ventajas para  las personas y el Estado, incentivan y facilitan las actividades económicas.

Un diseño jurídico apropiado de las relaciones societarias, a través de la determinación de la naturaleza jurídica de la sociedad, de los estatutos y de los pactos que los contratantes estimen más convenientes, según cada realidad y necesidad, es un requisito indispensable para que cualquier iniciativa empresarial pueda ser eficiente, pues permite alcanzar los fines de la empresa, evitando los costos e incertidumbres de futuros litigios.

Para algunos ingenieros y economistas, el control de legalidad preventivo es secundario, pues llegan al extremo  de calificarlo de entorpecimiento de los negocios y el emprendimiento. Tales expresiones resultan contradictorias con las más modernas apreciaciones jurídico -  económicas. No consideran que la falta de control legal amenaza a los socios y a la sociedad, con eventuales litigios que elevan significativamente los costos de transacción.

Resulta, asimismo, paradójico que se inviertan mayores recursos del Estado en un objetivo que ya se cumple en medida sustantiva, con cero gasto público, cuando  obtener algo tan vital como la cédula de identidad o el pasaporte, demora más de 15 días.

 6.- Como se expresó por connotados especialistas durante el trámite en el Senado,  imponer que el contrato social se perfeccione en base a formatos tipo, impondrá a los contratantes las limitaciones inherentes al sistema informático y  obligará a los otorgantes  a seguir sólo lo que dichos formatos permitan y en las condiciones que indique. Aunque en muchos casos ello no sea un problema insalvable, afecta el principio la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual de los constituyentes. Se pasa de  una libertad contractual amplia, coherente con el principio que cada contrato social es diferente, a una libertad contractual restringida a lo que permita o no permita el formulario. Ejemplo de esto hay muchos y sin ir más lejos, el propio formulario 2890 del S.I.I., muchas veces debe ser llenado manualmente, ya que el formulario electrónico “no permite” determinados cambios o datos.

7.- Respecto de los costos:

a.-) Hoy, para una sociedad promedio de micro o pequeño empresario (capitales entre $ 500.000 y $ 2.000.000), no pasan de $ 100.000, esto es, US$ 190, valor más bajo que el de países similares considerados en Doing Business.

b.-) Admitido que la gratuidad puede ser un apoyo, se entiende establecerla solo para casos de emprendedores realmente pequeños y que se proponen iniciar actividades efectivamente productivas. Para quienes constituyen o modifican  sociedades con cuantioso capital o que no tienen el propósito de emprender, no se justifica un subsidio estatal, como el que se propone.

Como devela  el conocido estudio  de Michel Jorrat, (ex jefe de estudios del S.I.I.): “Los beneficios que se dan a las sociedades explican en parte que sean 18 mil contribuyentes en Chile los que paguen la tasa máxima del 40%. "Según estudios que comparan los ingresos declarados de la Casen (la encuesta socioeconómica), en ese grupo deberían estar unas 50 mil personas", dice Jorratt. Y en último caso, nadie paga 40% porque esta tasa sólo se aplica a una parte de la renta total.

El esquema de sociedad no es optativo para muchas personas. Hay empleados que por estar en un régimen de subordinación y dependencia y con contrato no pueden formar una sociedad para que su sueldo reciba otro trato tributario”.

Y los que aprovechan de ellas, en un significativo porcentaje, como se dijo, están destinadas a la elusión tributaria, legal, pero no parece explicable que además se les conceda la gratuidad, a costa de todos los chilenos, para constituirlas.

Se reitera, este es un subsidio empresarial que no puede favorecer a grandes capitales o a aquellas sociedades que no tienen el objeto de emprender.

c.-) Además, hay que considerar que la normativa actual, permite descontar tributariamente los costos y honorarios de constitución de una sociedad, como gastos necesarios para producir renta. Esto es, para el empresario ya es, en parte, gratis, en tanto que los ingresos percibidos por abogados, notarios y conservadores en dichos trámites deben, a su vez, pagar los impuestos correspondientes.

En suma, el proyecto en comento hubiera podido agilizar más eficazmente la constitución de sociedades, si hubiera partido por el aprovechamiento  de la experiencia acumulada en un sistema que se ha probado sólido y eficaz, durante muchas décadas, para abordar la solución de los problemas que están radicados fundamentalmente en otros organismos públicos, como el Servicio de Impuestos Internos; Municipalidades; Registro de Marcas, etc.

8.- Preocupa especialmente la facultad para que el Ministerio de Economía LICITE el portal del nuevo sistema: además de los problemas propios de toda licitación de esta envergadura  y sus costos para el Estado, nada se dice de la experiencia y responsabilidad que deberá tener dicho organismo. Nada se ha dicho del valor de instalación y operación de dicho servicio. Con tales incertidumbres y responsabilidades difusas, parece evidente  que nadie está en mejor condición de entregar un servicio  eficiente y seguro, que el actual sistema notarial y registral, obviamente, extendiendo los adelantos y adecuaciones que se plantean más adelante.

Debemos agregar que las sociedades que se constituyan utilizando el mecanismo que establece el proyecto de ley que impulsa economía, no quedan sujetas al control de la Unidad de Análisis Financiero, dado que el Ministerio de Economía no está considerado entre los sujetos obligados a informar según la Ley 19.913.

9.- La gran interrogante que se plantea es: si financiar con plata de todos los chilenos sociedades que no tienen por objeto emprender o con grandes capitales; establecer un sistema paralelo de constitución de toda clase de sociedades desprovisto del debido control de legalidad; asumir el Estado la responsabilidad por los errores, omisiones y vicios legales que pueda tener la constitución de una sociedad, es lo que se debe impulsar para ser el “número uno del planeta” en un determinado ranking, que es el fundamento principal  indicado por el Ministerio de Economía.

Estimamos que la solución es:

1.-) Establecer la conectividad telemática obligatoria de notarios y conservadores y el uso de las herramientas electrónicas para la inscripción de extractos, lo que permitirá que el 100% de las sociedades tomen un tiempo de constitución de no más de 48 horas.

2.-) Establecer que toda sociedad, salvo la sociedad anónima abierta, pueda constituirse por instrumento público o instrumento privado firmado ante notario y protocolizado. Esto será optativo para el emprendedor y tendrá una posibilidad adicional para simplificar el trámite.

3.-) ) Establecer que tan pronto sea ingresado al Registro de Comercio, el extracto firmado electrónicamente por el notario, se efectúe su inscripción, de no haber reparos, en 24 horas. Una vez inscrito, se remita para su publicación en la página electrónica del Diario Oficial, en la forma que lo establece la nueva ley, y al Servicio de Impuestos Internos, a objeto que se otorgue de inmediato el RUT respectivo.

4) Establecer un Registro Nacional de Empresas en manos del Registro Civil  o del Ministerio de Economía, al que se remitirá la información por parte de notarios y conservadores.

Alfredo Martin Illanes es presidente de la Asociación de Notarios Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile.

Por Hugo Tórtora

El 2 de Marzo pasado, el Presidente Sebastián Piñera ingresó al Senado, el Proyecto de Ley N° Boletín 8207-07 que tiene fundamentalmente un triple objeto: (1) crear la Subsecretaría de Derechos Humanos(en adelante, “SubDDHH”), dependiente del Ministerio de Justicia; (2) establecer adecuaciones a la ley orgánica del mismo ministerio; y (3) generar una instancia administrativa de coordinación en materia de derechos humanos, como es el Comité Interministerial de Derechos Humanos.
En relación con la SubDDHH, sería una unidad dentro del Ministerio de Justicia, a quien le correspondería, entre otros asuntos: proponer políticas públicas en materia de promoción y protección de los derechos humanos, y asesorar en la misma área a los demás órganos ejecutivos; asistir al Ministro de Justicia en el “estudio crítico” del derecho interno para proponer al Jefe de Estado, las reformas necesarias para adecuarlo a los estándares establecidos en tratados internacionales; y asistir al Estado en lo relativo a la recepción de quejas y denuncias internacionales en materia de derechos humanos, coordinando el cumplimiento de las recomendaciones y sentencias internacionales que se le imponga en esta misma área.
Para poder incorporar la Subsecretaría al Ministerio de Justicia, el proyecto introduce algunas modificaciones adecuatorias al Decreto Ley 3346, que fija la ley orgánica de esta cartera. Otras actualizaciones tienen que ver con la incorporación del lenguaje apropiado producto especialmente de la reforma procesal penal.
Finalmente, el proyecto introduce la institución denominado Comité Interministerial de Derechos Humanos, integrada por los Ministros de Justicia en calidad de presidente del mismo, de la Secretaría General de la Presidencia, del Interior, de Relaciones Exteriores, de Desarrollo Social y del Servicio Nacional de la Mujer, sin perjuicio de poder convocar con derecho a voz a otros Secretarios de Estado, funcionarios de la Administración del Estado, o personas de reconocida competencia en el ámbito de los Derechos Humanos, y de la presencia del Subsecretario de Derechos Humanos como Secretario Ejecutivo del Comité.
En relación con este proyecto, nos permitimos formular las siguientes observaciones, las cuales en caso alguno pretenden ser concluyentes, pero sí podrían ser útiles para efectos de desarrollar un mejor debate sobre el mismo:

1.- Evaluación general del proyecto:
No podemos menos sino que celebrar la iniciativa presidencial de insertar dentro del aparataje administrativo, un órgano especializado en materia de derechos humanos, como será la SubDDHH. Los deberes constitucionales e internacionales de respeto y protección de esta categoría de derechos obligan a cada poder o función pública, a desarrollar políticas concretas en torno a su resguardo. En ese contexto, la inclusión de una unidad especializada en materia de derechos humanos al interior del Ejecutivo debe ser muy bienvenida, da cumplimiento a estándares contenidos en los tratados celebrados por Chile y puede constituir una vía eficaz para evitar vulneraciones a estos derechos por parte de órganos administrativos y políticos, y permite unificar las políticas públicas en esta área.
A pesar de aquello, creemos que es posible revisar algunos puntos específicos del referido proyecto de ley, a efectos de perfeccionarlo. Revisemos algunos de estos asuntos.

2.- La creación de la SubDDHH no libera a los demás órganos del Estado de sus respectivos deberes en materia de Derechos Humanos:
Recordemos que los deberes de respeto, protección y promoción de derechos humanos vinculan a todos los órganos públicos, independientemente de sus labores principales y de su ubicación dentro de la estructura orgánica del Estado.
En ese sentido, habrá que tener debido cuidado en el diseño de la ley que evite la departamentalización de los derechos humanos, radicándolos en un órgano único. Lo peor que podría pasar a esta iniciativa es que, con el tiempo, las demás Secretarías de Estado se excusen de cumplir sus propios desafíos en materia de derechos humanos, justificando su inacción por causa que “existe un órgano especializado en la materia”.

3.- Mejoramiento del diseño del Comité Interministerial de Derechos Humanos:
Las políticas en materia de Derechos Humanos deben comenzar desde las bases mismas de una sociedad que intenta que estos se constituyan en el eje central de su acción. En este sentido, parece imprescindible que el Ministro de Educación participe de modo directo como integrante del Comité Interministerial de Derechos Humanos.
No es posible construir una sociedad justa, de iguales, y donde a todos se nos respete en nuestra más intrínseca dignidad, si no se construye desde las casas y las escuelas. Pensemos en una enseñanza basada en la inclusión, en la tolerancia, en el respeto por el otro, en la repulsión por las violaciones a los derechos humanos, en la valoración de nuestros pueblos originarios. Ese contexto es primordial para la consolidación de los derechos fundamentales como una realidad concreta y no como un mero discurso.
Por eso, quisiésemos insistir que en este órgano asesor deba incluirse al Ministro de Educación.
En otro sentido, el proyecto encarga al Comité “conocer el informe anual elaborado por el Instituto Nacional de Derechos Humanos” (art. 9 letra d). Me parece que el simple conocer es insuficiente si no se extrae de este actuar alguna consecuencia más concreta. Por lo mismo, nos parece que la redacción que dicha función debiera expresarse en el sentido de: “conocer el informe anual elaborado por el Instituto Nacional de Derechos Humanos, generar y comunicar propuestas al Presidente de la República que busquen dar solución a las observaciones planteadas por el referido instrumento en aquellas materias que puedan ser de competencia del Jefe de Estado”.
Por último, parece del todo inconveniente que el art. 13 del proyecto de ley indique que los acuerdos del Comité serán vinculantes. La pregunta es ¿vinculante para quién?, ¿para los particulares?, ¿para el Presidente de la República?, ¿para los Ministros de Estado?. En el primer caso, puede haber vulneración a derechos fundamentales, en el segundo se estaría sometiendo al Jefe de Gobierno a un órgano cuyos miembros dependen jerárquicamente de él, en el tercero, podría darse una incongruencia entre una “instrucción” del Comité y otra emanada del Presidente de la República. Es imprescindible que no se desnaturalice el carácter de este Comité el cual debe ser un órgano colaborador, consultivo y sin competencias vinculantes.

4.- Vicio de constitucionalidad:
Además de lo indicado en el número anterior, quisiéramos indicar que el art. 2º transitorio del proyecto de ley establece que se delegará al Presidente de la República para que dentro de un plazo de un año dicte “todas las normas necesarias para la adecuada estructuración y funcionamiento de las plantas que fije, y en especial, el número de cargos para cada planta, los requisitos específicos para el ingreso y promoción de los mismos, sus denominaciones, los cargos que tendrán la calidad de exclusiva confianza y de carrera, y los niveles jerárquicos para la aplicación del artículo 8º del decreto con fuerza de ley N° 29, del Ministerio de Hacienda, de 2005, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo y lo dispuesto en el Título VI de la Ley Nº 19.882 según corresponda. Además, establecerá las normas de encasillamiento del personal en la planta que fije”.
Esa habilitación es inconstitucional, toda vez que el ingreso y promoción de personas en la Administración Pública es materia de ley orgánica constitucional según lo dispuesto en el art. 38 de la Constitución, y por lo tanto indelegable (art. 64 CPR).
Así por lo demás ya lo ha resuelto el Tribunal Constitucional en casos anteriores: “incumbe al legislador orgánico, respetando los principios y disposiciones de la Constitución, determinar, entre otras materias, cuáles son las características matrices del sistema de ingreso a dicha carrera y de promoción o ascenso en ella; en qué criterios básicos debe sustentarse para que sus miembros, cualquiera sea la calidad en que se desempeñan, cumplan la finalidad esencial del Estado ya realzada; decidir a qué funcionarios se les aplica el régimen de promoción por mérito y cuáles de ellos quedan sujetos al ascenso por antigüedad; dictar las normas principales sobre los concursos pertinentes, sean públicos o internos; entregar a la ley común la regulación más detallada de los asuntos aludidos, etc” (Rol 375, considerando 23°)

5.- Conclusiones:
En atención a lo señalado, me permito indicar lo siguiente:
a)   El Proyecto de Ley Boletín N° 8207-07 es un importante aporte para la defensa, promoción, protección y coordinación de los Derechos Humanos al interior de la Administración Pública.
b)   La Subsecretaría de Derechos Humanos no puede sustituir los deberes constitucionales y legales que tienen los demás órganos que integran la Administración del Estado, y ello debe quedar muy bien definido en el Proyecto de Ley en trámite.
c)   El Comité Interministerial de DDHH debe incorporar al Ministro de Educación, y encuadrarse dentro de las competencias consultivas.
d)   Deberá, por último, evitarse cualquier vicio de constitucionalidad, y por lo mismo, eliminar la delegación legislativa en materias propias de ley orgánica constitucional. 

Hugo Tórtora es bogado, Universidad de Valparaíso. Magíster en Derecho Constitucional por la Universidad de Talca. Profesor Jornada Completa de la Universidad Andrés Bello. Profesor de Derecho Político de la Universidad Santo Tomás.

El Grupo de Derecho ambiental de la Universidad de Valparaíso se encuentra organizando la primera versión del Seminario Interuniversitario de Derecho Ambiental de la Escuela de Derecho de esa casa de estudios, que se realizará el día miércoles 14 de noviembre de 2012, en el Aula Vicuña Suárez. La convocatoria es abierta a profesores, abogados, profesionales de todas las áreas, egresados y estudiantes de Derecho, de carreras con implicancia ambiental y otros estudiantes interesados en la protección del medio ambiente. Los temas que se analizarán son: “Diversidad Biológica” y “Justicia Ambiental”.

El Grupo de Derecho Ambiental de la Universidad de Valparaíso, integrante del Centro Jurídico Cultural Carlos León Alvarado, es una agrupación en funcionamiento desde el año 2009, formada desde las bases estudiantiles de la Escuela de Derecho de la Universidad. Su creación surge como respuesta al desarrollo de la normativa ambiental chilena que el ordenamiento jurídico interno ha reconocido desde la incorporación de la garantía constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y que encontró su desarrollo orgánico el año 1994 con la publicación de la ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente. Con los años venideros, se ha aprobado una serie de cuerpos normativos destinados a complementar las normas generales, hasta el día de hoy que nos encontramos próximos a contar, finalmente, con Tribunales Ambientales, cuya ley ya fue publicada en el Diario Oficial y se espera la entrada en funcionamiento del Segundo Tribunal Ambiental con sede en Santiago para diciembre de este año.

J. Ignacio Núñez

En un Estado Constitucional de Derecho –al estilo Neoconstitucionalista-  el compromiso con un modelo de tal naturaleza reviste consecuencias importantes. Las criaturas de la moralidad no existen ex nihilo, tienen creadores con militancia ética que son partícipes de la actividad política y, desde luego, comparecen en los momentos constituyentes conscientes del efecto producido durante la última centuria por la rematerialización constitucional.
Por eso, en términos descriptivos, las Constituciones (del Neoconstitucionalismo) procuran ser un espacio de pluralismo. Con todo, aquella buena intención no basta. Deben ser también capaces de afrontar los desafíos del pluralismo. Ello implica un gran desafío para la Ciencia Jurídica: elaborar teorías que sean capaces de dar cuenta fielmente del funcionamiento de los sistemas jurídicos más allá de cualquier añoranza paleopositivista. Pero no sólo eso, también procurar que los métodos de aplicación del Derecho dispensen procedimientos acordes a las nuevas realidades (aunque aquellas no satisfagan los ideales de algunos).
En este contexto, una jerarquía de valores (o principios y directrices) resulta inútil e insuficiente. Si así ocurriere existiría una incompatibilidad entre la Constitución y el carácter pluralista de la sociedad. En caso de conflicto, el principio o valor de mayor rango privaría de valor a todos los principios (constitucionales) inferiores y daría lugar a una amenazante tiranía de los valores, esencialmente destructiva. El pluralismo – la multiplicidad de principios vertebradores de diversos proyectos morales y políticos – y la consecuente ausencia de una preferencia respecto de algunos de ellos (de una jerarquía formal) exige que no exista, parafraseando a Zagrebelsky, una Ciencia sobre su articulación sino prudencia en su aplicación.
La saturación axiológica de los textos constitucionales configura un espacio normativo propicio para ofrecer respuesta a  cualquier problema práctico, según Prieto. Incluso no sólo una, sino varias y contradictorias; opuestas y derrotables, sin solución en base a los criterios especialidad, jerarquía o temporalidad e imposibles de afrontar únicamente en base a esquemas subsuntivos.
Este giro metodológico supone abrir el Derecho a una racionalidad constructiva y discursiva que desempeña una labor tanto de identificación como de justificación. No es baladí – entonces – que una de las principales preocupaciones del Neoconstitucionalismo haya sido elaborar una acabada teoría de la argumentación jurídica, tema absolutamente descuidado por el positivismo. Aporte que según Prieto Sanchís responde a una necesidad de legitimación, pues la propuesta de sustitución del juez “boca de la ley” por un juez sometido a las cláusulas materiales de la Constitución sólo es posible (y aceptable) en tanto que su labor pueda ser validada por una sólida argumentación racional.
Quizás la principal novedad o propuesta metodológica del Neoconstitucionalismo sea el famoso principio de proporcionalidad (también llamado método de la ponderación) instituto sobre el cual no ahondaremos pues sus perfiles son de amplio conocimiento. Con todo destacaremos que su aplicación, si bien no asegura una y sólo una respuesta para cada caso concreto – como sería el ideal de Dworkin y su unidad de solución correcta – impone al sentenciador, aunque sea de manera perfectible, la necesidad de fundamentar sus decisiones a la hora de resolver un conflicto normativo que no admite la aplicación de las clásicas herramientas de solución de antinomias, pues normalmente acontece entre disposiciones que “dicen mucho al legislador” pero “muy poco al juez”, en opinión del Catedrático toledano.
La normativa constitucional no aparece – generalmente – formulada en base a preceptos categóricos adscritos a un grupo o ideología. Recoge (aunque muchos deseen lo contrario) numerosos valores tendencialmente contradictorios  y no hay voluntades constituyentes identificables que puedan ser interpretadas como la intención del legislador. Se produce  en el Neoconstitucionalismo – nuevamente en palabras de Prieto - una “pluralidad de mundos constitucionalmente posibles”, que el manual de Neoconstitucionalista instruye descubrir mediante la ponderación.

* Todas las referencias a autores mencionados en este texto corresponden 
PRIETO, Luis (2007): Derechos Fundamentales, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Lima, Palestra.
PRIETO, Luis (2010): “Sobre la identificación del Derecho a través de la moral, en VVAA.,  Los Desacuerdos en el Derecho. Madrid. Fundación Coloquio Europeo.
ZAGREBELSKY, Gustavo (2008): El Derecho dúctil, Madrid, Trotta.

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* ¿Cómo reconocer a un Neoconstitucionalista? Parte VI: El Big Bang de las lagunas axiológicas…
* ¿Cómo reconocer a un Neoconstitucionalista? Parte V: Hay tantas lagunas como palabras, pero siempre habrá derecho (constitucional) para colmarlas…
* ¿Cómo reconocer a un Neoconstitucionalista? Parte IV. El Derecho comienza y termina en la Constitución…
* ¿Cómo reconocer a un Neoconstitucionalista? Parte III. Las Criaturas de la Moralidad…
* ¿Cómo reconocer a un Neoconstitucionalista? Parte II. Vademécum de Neoconstitucionalismos…
* ¿Cómo reconocer a un Neoconstitucionalista?. Parte I…

J. Ignacio Núñez es abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile. Diplomado en Derechos Humanos, Universidad Católica del Uruguay. Post Graduado en Derecho, Universidad de Castilla La Mancha, España. Magíster en Derecho Público, Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctorando en Derecho, Universidad de Castilla La Mancha. Profesor y Director de post Grado en la Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello. Profesor de Derecho Constitucional

La clave en la eficacia de  cualquier regulación está en que los regulados, es decir, todos, comprendamos y apliquemos las normas en su sentido original, respetando su espíritu. En la medida en que cumplamos siempre y no escojamos cuando hacerlo según nuestras conveniencias personales o de negocios, o desnaturalicemos las normas para obtener beneficios o construirnos derechos que la ley nunca consideró, iremos mejorando nuestros sistemas regulatorios y, finalmente, todos tendremos una mayor y mejor protección.

La protección de los datos personales, en especial los de caracter económico, financiero, bancario o comercial han sido una constante preocupación de los legisladores. La mayor muestra de ello está en la reciente dictación de la Ley 20.575 que regula el principio de la finalidad en el tratamiento de datos, que además de contener disposiciones propias, incorpora modificaciones a otros cuerpos legales, entre ellos la ley 19.628 sobre Protección de Datos de Carácter Personal.

Pero, nada se avanza si luego de aparición de las nuevas normas, los ciudadanos utilizan la ley como un instrumento o herramienta para eludir las responsabilidades o las consecuencias de sus actos o de azares del destino. O si con buenos fines, como desarrollar nuevos modelos de negocios o hacerse cargo de asimetrias de información, se desarrollan y presentan servicios al borde de la regulación.

Cambiar denominaciones, utilizar las mismas palabras de la ley para camuflar las verdaderas figuras legales que se están usando o declarar que los servicios de que trata una publicidad, anuncio o un contrato no es lo que parece (lo que la ley regula de uno u otro modo), sino que es otra figura o situación, en nada altera el hecho de que se está actuando fuera del marco legal. 

Las cosas son lo que son y no lo que uno quiere que sean. 

El sistema debe protegerse y sin duda una de las mejoras formas de hacerlo es contando con el máximo de información sobre las características o condiciones de los usuarios o clientes. Pero no parece adecuado que para protegernos de las asimetrias que se producen usemos figuras legalmente no permitidas bajo nombres distintos. No resulta legítimo abusar para protegerse del abuso. Menos adecuado aparece cuando el nuevo servicio opera sobre la base de contratos en los cuales se incorporan cláusulas que no se ajustan a la ley 19.628 o cuando revisadas las condiciones del servicio no se observan, al menos no a primera lectura, el respeto de derechos esenciales en materia de protección de datos, como el de revocar la autorización o permiso para publicarlo. 

Los datos comerciales, económicos, financieros o bancarios, tienen una regulación muy específica y clara y no se piense que por advertir que el tratamiento de los datos que se almacenen en razón de nuevos servicios que están apareciendo no tiene por fin la evaluación de los riesgos crediticios, quedan al margen de la ley 20.575 o de la ley 19.628.

También queda al margen de la ley el ciudadano que, publicado como moroso y valiéndose de estas normas, pretende que no se le exija el pago o que la empresa a la cual le solicita algun tipo de crédito, no conozca su realidad.

Pero el hecho de ser moroso no le priva de ningún derecho, entre ellos el derecho a que sus datos personales sean protegidos. ¿ Protegidos de que ? De la exposición pública, del denuesto derivado de la calidad de moroso, de que se le cierren las puertas. La carga de no poder cumplir con las obligaciones asumidas, ya es pesada, no la hagamos insostenible con la exhibición de los datos. 

Es un hecho que los usuarios o clientes se han visto favorecidos por la nueva normativa y, es un hecho también, que muchos han abusado de ella, obligando a las empresas a buscar nuevas formas para poder continuar sin ser víctimas del sistema, entre ellas de la asimetría que se ha producido. No lo podemos negar.

La pregunta es, entonces, que hacemos para equilibrar las asimetrías informacionales que se están produciendo, sin desnaturalizar el sistema de protección de datos.

En opinión de la suscrita, iniciar por comprender y aplicar las normas de las leyes 19.628 y 20.575 en su verdadero sentido y alcance; continuando con mejorar la regulación, especialmente creando un organismo con facultades suficientes para supervigilar, educar y sancionar y crear cultura, cultura de respeto por los derechos y los deberes de todos: las pesonas y las empresas.

Ximena Castillo Faura es abogada, Universidad de Chile, experta en derechos del consumidor.

La Facultad de Derecho y Comunicación Social de la Universidad Bernardo O'Higgins y la Facultad de Derecho de la Universidad San Sebastián convocan para el miércoles 5 y jueves 6 de septiembre de 2012 a las Segundas jornadas sobre derecho del consumidor.

La actividad se llevará a cabo en la sala Sergio Gaete de la Universidad Bernardo O'Higgins, ubicada en Av. Viel 1497, Santiago, Metro Rondizzoni

La invitación se extiende a todos los profesores, abogados, ayudantes, doctorandos, estudiantes y otros interesados en esta temática.

Podrán participar como expositores, los Abogados, licenciados en Ciencias Jurídicas y Sociales, profesores universitarios y doctorandos (requisitos no copulativos), sean chilenos o extranjeros, que dediquen su actividad profesional a cualquier área del Derecho que diga relación con las temáticas propuestas.
Las personas que no cumplan con las exigencias antes señaladas, quedan invitadas a participar en calidad de asistentes.

Las ponencias deben contar con un mínimo de 5 y un máximo de 10 carillas tamaño carta, escritas en letra Times New Roman Nº 12, con un interlineado sencillo, sin necesidad de citación. Las exposiciones en cualquier caso tendrán una duración máxima de 20 minutos.
Los trabajos deben ser enviados, a más tardar el día viernes 24 de Agosto de 2012, a los correos electrónicos yasna.otarola@uss.cl o erika.isler@ubo.cl, con indicación de los siguientes datos: nombre completo del autor, grado(s) académico(s), afiliación, número telefónico de contacto y correo electrónico.
El texto definitivo de las ponencias debe ser enviado a más tardar el día viernes 23 de Noviembre, para su posterior publicación. Las normas editoriales que se deben utilizar para estos efectos, serán las que la organización de las presentes Jornadas envíen por correo electrónico a los expositores seleccionados.
Se otorgará constancia de participación a todo aquel que haya participado en las Jornadas en calidad de expositor.

Quienes quieren ir como asistentes, pueden llenar el siguiente formulario: 

www.ubo.cl/ficha_consumidor.doc

Las jornadas cuentan con el patriocinio de Conadecus, asociación de consumidores.

Más información se puede encontar en Jornadas Derecho del Consumidor.

Ante la reciente promulgación de la Ley N° 20607 sobre acoso laboral, mundolaboral.cl ha organizado un seminario sobre este tema, que se realizará el próximo 3 de septiembre de 2012.

La actividad tiene una duración de cinco horas cronológicas y se llevará a efecto entre las 9 y las 14 horas en Lord Cochrane 198, metro Moneda.

El valor del curso al contado es de $ 130.000 y pagado a 30 días cuesta $ 150.000.

Cualquier consulta al respecto pueda hacerla al correo electrónico info@mundolaboral.cl

El siguiente es el programa de la actividad:

I La situación actual

La realidad en chile.
¿Qué es el acoso laboral?
Origen, reconocimiento y práctica del acoso laboral.
¿Qué se suele perseguir con el acoso laboral?
Formas de manifestación del acoso laboral.
Tipos de acoso laboral.
Comportamientos que se consideran acoso laboral.
Efectos del acoso laboral.
Ocurrencia del acoso laboral.
Tres factores que deben cumplirse para hablar de mobbing.

II Características

Características del acosador.
Perfil de victimas del acoso.
Niveles o grados de desarrollo del mobbing.
Factores que intervienen en la aparición de este Tipo de acoso en la empresa.
Factores de riesgo interno factores de riesgo ezterno

III Conductas

Consecuencias del mal trato psicológico.
Como influyen nuestras verbalizaciones y estados de animo en el entorno.

Autocrítica: ¿He pecado de mobbing alguna vez?
Cómo puedo detectar si estoy desarrollando esta conducta
Prevención factores de protección para evitar el mobbing
Fijar estándares de conductas deseables.
Fijar procedimientos de manejo de conflictos.
Propiciar un buen ambiente laboral.
La importancia del trabajo en equipo.
Dinámicas en grupo.
Creación de plan de prevención.

IV Referencias hechas al derecho comparado que regula esta materia,

Acciones de trabajadores en chile procedimiento de tutela de derechos.
Relato y descripción formal del contenido del proyecto de ley sobre acoso laboral.
Contenido del proyecto.
Concepto de acoso laboral o sicoterror laboral.
Acciones del acosado.
Plazos.
Organismo competente para conocer de las denuncias.
Sanciones.
Efectos de la comisión de acoso laboral

Acoso laboral y dignidad del trabajador.

Por Pablo Contreras

El control de convencionalidad es, quizás, la más polémica doctrina jurisprudencial desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Algunos profesores han expresado, por este medio, sus dudas y reservas frente a la doctrina en sí y sus alcances (véase Silva, 2012; Henríquez, 2012). El texto a continuación propone una clasificación del control de convencionalidad que podría ayudar a resolver parte de las dificultades que conlleva su aplicación por los jueces nacionales de un Estado Parte de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). La primera parte describe la clasificación entre control de convencionalidad fuerte y débil y, en la segunda parte de esta columna, se explica cómo la clasificación ayudaría a salvar ciertos problemas jurídicos que presenta el mandato interamericano en la aplicación del control a nivel nacional.

La clasificación aquí sugerida recoge y expande las facetas “destructivas” y “constructivas” del control de convencionalidad que ya propuso Néstor Pedro Sagüés (Sagüés, 2010: 130-1). De igual forma, recoge parte de las consideraciones del juez ad hoc Ferrer Mac Gregor, en su voto razonado para el caso Cabrera García & Montiel Flores v. México (especialmente, 35ss.).

Nuestra propuesta sugiere clasificar el control de convencionalidad, en cuanto a su intensidad, en términos fuerte o débil.
El control fuerte de convencionalidad importaría la obligación del juez nacional de “desplazar” la aplicación de la norma interna por violar la CADH. Utilizo la expresión “desplazar” en razón de la escasa especificidad de los efectos del control de convencionalidad según la jurisprudencia de la Corte IDH. La versión fuerte del control de convencionalidad surge en el origen mismo de la doctrina: el caso Almonacid Arellano v. Chile (124). En dicha oportunidad, el conocido decreto ley de amnistía se reputó manifiestamente incompatible con la CADH. Por ello, a juicio de la Corte, el juez nacional no podía sino preterir la aplicación de la norma interna para dar vigencia al tratado y asegurar su effet utile.
Sin embargo, la Corte ha sido ambigua: no es claro cuál debe ser el efecto del control fuerte de convencionalidad: inaplicabilidad, inconvencionalidad o anticonvencionalidad o, derechamente, la derogación de la norma interna. Estas dudas son compartidas en la doctrina (por ejemplo, por Sagüés y Henríquez). En cualquier caso, la norma interna es desplazada en el caso concreto por estar en contradicción con lo dispuesto en la CADH y las interpretaciones de la Corte IDH.
El control débil de convencionalidad, por otra parte, se puede entender como un mandato de interpretación de las normas internas conforme a lo dispuesto en la CADH y la interpretación que de la misma ha efectuado la Corte. En esta modalidad del control, la norma interna no es necesariamente “desplazada”. La obligación de ejercer el control de convencionalidad adopta la exigencia de una construcción interpretativa plausible que permita armonizar la Convención Americana con el ordenamiento jurídico nacional del Estado Parte –incluyendo hasta la misma Constitución–. En otras palabras, se busca salvar la antinomia entre orden jurídico nacional y el internacional mediante la interpretación, evitando declarar una inaplicabilidad –o anticonvencionalidad o derogación– de la norma interna.
La Corte ha adoptado una versión débil del control de convencionalidad en determinadas sentencias, especialmente en materia de reparaciones y garantías de no repetición de violaciones a los derechos humanos. En Radilla Pacheco v. México, sostuvo que la “interpretación [de las normas internas mexicanas] debe ser coherente con los principios convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia, contenidos en el artículo 8.1 de la Convención Americana y las normas pertinentes de la Constitución mexicana” (328, énfasis agregado). Tal versión débil se reitera en el caso Cabrera García & Montiel Flores v. México (233).
La solución que ofrece el control de convencionalidad débil no es nueva. En el Derecho comparado, uno observa que no es más que la reiteración de la conocida doctrina Charming Betsy, desarrollada por la Corte Suprema estadounidense. El canon, en los términos fijados por el juez Marshall, estipula que no se debe interpretar un acto del Congreso de forma tal que se viole el derecho de las naciones, en el evento que exista una interpretación alternativa posible (Murray v. Schooner Charming Betsy, 6 U.S. (2 Cranch) 64, 118 (1804)). El principio no sólo fija un método de resolución de antinomias sino que, además, una técnica jurídica que permite armonizar la legislación nacional con las obligaciones internacionales de un Estado (Blackmun, 1994: 45). La solución es razonable y, a la vez, ostensiblemente pragmática. La única diferencia del control débil con el canon Charming Betsy sería la clase de normas internas que deben ser construidas interpretativamente para resguardar las obligaciones internacionales. Mientras que la doctrina de Charming Betsy se ocupa principalmente de lo actos del Congreso federal estadounidense, el control débil de convencionalidad parece sugerir la interpretación conforme de toda norma interna con la CADH y los fallos de la Corte IDH, incluyendo las Constituciones nacionales.
En la siguiente columna analizaremos cómo la clasificación propuesta puede ayudar a entender y resolver algunos de los problemas que plantea la ejecución del control de convencionalidad a nivel nacional.

El Fondo Regional para la Innovación en América Latina y el Caribe (FRIDA) ha anunciado a los ganadores de su versión 2012 del premio.

El Premio FRIDA 2012 reconoce, entre más de 60 proyectos presentados, aquellas cinco iniciativas que durante los últimos años, más han contribuido al desarrollo de la Sociedad de la Información en América Latina y el Caribe, identificando buenas prácticas existentes que se puedan replicar y contribuir a mostrar buenas experiencias ante los tomadores de decisiones de la región.

Dentro de este contexto, la ONG Chilena, ONG META ha sido premiada en la categoría “Libertades Civiles” por su trabajo realizado en la campaña de Neutralidad en la Red (NeutralidadSi.org) – desarrollada a partir de 2007 y que continúa en ejecución actualmente – , lo cual constituye un tremendo respaldo y reconocimiento para la sociedad civil organizada en Chile.

El premio fue anunciado el viernes recién pasado, y será entregado oficialmente durante el mes de septiembre en Bogotá, Colombia.

Según lo mencionado por el jurado internacional, sus justificaciones para otorgar el premio son los siguientes:

Libertad y neutralidad en la red. En la categoría libertades -proyectos relacionados con la libertad de expresión, privacidad, derechos del consumidor y nuevas formas de propiedad intelectual en el entorno digital- se premió a la “Campaña de Neutralidad en la Red” (ONG META/NeutralidadSi.org) de Chile, un proyecto que muestra una destacada actividad a nivel público y político para evitar la censura de los contenidos de Internet. En este caso el jurado destacó el esfuerzo “para que se apruebe una Ley de Neutralidad, un tema tan técnico donde convive la gestión del tráfico, la neutralidad en la Red (a partir de que existen múltiples proveedores) y prácticas anti-competitivas. Una iniciativa excelente y necesaria y muy ubicada en el tema de la libertad de expresión y el derecho del usuario a la transparencia”.

Como director de dicha ONG y sumándome a las palabras que están en el artículo oficial publicado al respecto, estamos sumamente orgullosos y contentos por este reconocimiento, y quisiéramos compartir con todos ustedes esta alegría!, ya que nos ayuda a seguir por este complejo camino de representar a la sociedad civil en las discusiones de políticas públicas de tecnología y telecomunicaciones.

Puedes encontrar más información completa al respecto, en el siguiente enlace:

• Nota de prensa aparecida en LACNIC
• Ganadores premios FRIDA
• Nota en Neutralidadsi.org
• Ficha postulación de ONG META en premio FRIDA

El Grupo de Derecho Ambiental de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso invita a participar en un seminario que abordará los principales efectos y aristas del actual proyecto de reforma a la Ley General de Pesca y Acuicultura. 

La actividad contará con destacados expositores, y se llevará a efecto el próximo Jueves 30 de Agosto de 2012 a partir de las 18:00 horas, en el Aula Vicuña Suarez de la Escuela de Derecho de la Universidad  de Valparaíso. 

Expondrán en la jornada: Andrés Romero Celedón, abogado, magíster en Gobernabilidad y Gestión Pública, socio de Sustentank Consultores; Juan Carlos Cárdenas, médico veterinario, director ejecutivo del centro Ecoceanos, y María Cecilia Villablanca Silva, abogada, ex Jefa de la División Jurídica de la Subsecretaría de Pesca y autora del Código de Pesca y Acuicultura.

Colaboran con el seminario, la Escuela de Derecho Universidad de Valparaíso, el Centro Ecoceanos y el Partido Ecologista Verde de Valparaíso.
El programa del seminario es el siguiente:

18:00 Apertura. Aspectos generales de la Normativa e Institucionalidad pesquera. Principales aristas y efectos del Proyecto de Reforma  a la Ley General de Pesca y Acuicultura. Expone: Andrés Romero Celedón.

18:30 Análisis constitucional de las principales modificaciones contempladas en el proyecto  de Reforma  a  la Ley  General  de  Pesca  y Acuicultura.  Expone:

María Cecilia  Villablanca  Silva.

19:00 Efectos laborales y ambientales del proyecto de reforma a la Ley Genera de Pesca y Acuicultura. Expone: Juan Carlos Cárdenas.

19:30   Ronda de conversación y debate entre expositores.

20:00 Preguntas y acotaciones del público.

Por Tomislav Bilicic

Como sabemos, los tratados internacionales en materia de derechos fundamentales distan de la concepción clásica de los acuerdos internacionales celebrados entre Estados o entre éstos y organismos internacionales. Si bien, todo tratado genera obligaciones y derechos a favor de los contratantes, dichas circunstancias varían y adquiere un rol central dentro de los ordenamientos jurídicos, en la medida que versen sobre derechos de la persona humana. En efecto, un tratado en materia económica, si  bien obliga —desde un punto de vista formal— en los mismos términos que otro de derechos humanos, pero, en uno y otro caso, las consecuencias para el Estado de Derecho son diferentes, sobre todo en nuestro sistema jurídico, donde los derechos esenciales de la persona humana constituyen un límite a la soberanía estatal (Art. 5.2° CPR).
Desde la perspectiva anterior, basta recordar las obligaciones generales que se imponen desde el derecho de los tratados, las que se cristalizan principalmente en la Convención de Viena sobre la materia de 1969. Asimismo, cada convención o acuerdo internacional regula en forma autónoma las consecuencias que se siguen de su adopción, las que adquieren una dimisión diversa —como decíamos— en la medida que se trate de tratados que recojan derechos humanos. En efecto, en nuestro sistema regional de protección de derechos esenciales basta citar los artículos 1.1 y 2° de la CADH, que generan las obligaciones de respeto de los derechos garantidos en la Convención y la prohibición de invocar el derecho interno como pretexto de incumplimiento de las obligaciones internacionales.
A partir de dichos artículos se ha ido construyendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana, ya que ambas obligaciones representan la piedra angular del Sistema Interamericano de protección de derechos de la persona humana en la región.
Así, a partir de lo expresado se desprenden una serie de consecuencias jurídicas y políticas para los Estados partes de la Convención, como el nuestro. Desde dicha línea se han venido desarrollando diversas teorías para la protección y promoción de dichos derechos donde encontramos, en la etapa más reciente, al control de convencionalidad que se impone desde la CADH a los Estados miembros del Sistema Interamericano.  
Para los alcances de este trabajo el tipo de control de convencionalidad que nos interesa es el interno o nacional, dado que es el que viene a generar las mayores dificultades teóricas, políticas y orgánicas en su aplicación e implementación.
Como señalábamos, desde el artículo 2° de la CADH se genera la obligación para el Estado de Chile de adecuar el ordenamiento jurídico interno a la CADH, es más se deben adoptar las medidas legislativas del caso y “las medidas de otro carácter” “que son, entre otras, las resoluciones judiciales, a través de las cuales debe cumplirse con el objeto de respetar y garantizar los derechos e impedir que el Estado incurra en responsabilidad internacional por violación de derechos humanos en virtud de sus propios actos jurisdiccionales”[1].
Desde dicho artículo, principalmente, se fundamenta la existencia del denominado control de convencionalidad interno o difuso, generándose así la obligación para todos y cada uno de los jueces nacionales de verificar la conformidad de la legislación aplicable al caso de que se trate con las normas interamericanas y, además, como veremos, con la interpretación que de ellas ha efectuado la CIDH, como interprete última del sistema. Dicha técnica protectora de los derechos humanos, representa un verdadero llamado a los jueces nacionales a ser parte del sistema Interamericano y, en definitiva, a contribuir en la defensa y garantía de los derechos individuales; todo lo anterior en virtud de las obligaciones que impone la CADH, en los mencionados artículos 1.1 y 2°.
El control de convencionalidad interno recibe así la denominación de difuso, ya que es tarea de todos los tribunales del país. La propia jurisprudencia de la CIDH se ha encargado de conceptualizar este mecanismo de control en diversos de sus fallos.  
Ahora bien, ya conceptualizado el denominado control de convencionalidad interno o difuso, queremos determinar las consecuencias de su adopción en nuestro sistema jurídico, donde se nos ha planteado la siguiente interrogante: Control de Convencionalidad versus Inaplicablibilidad ¿Hacia el control difuso de constitucionalidad? Dado que en nuestro sistema, más allá de las diversas teorías sobre la materia, los tratados sobre derechos humanos configuran parte de la Constitución (Art. 5.2° CPR) y, por ende, son parte del test de constitucionalidad que aplica el Tribunal Constitucional al ejercer sus potestades (ver por ejemplo STCh Rol N° 1340) 
Así podemos señalar —en principio y aparentemente— que el alcance que podría tener el control de convencionalidad lograría (incluso) reconfigurar el sistema concentrado de control de constitucionalidad establecido en nuestro ordenamiento jurídico constitucional, es decir, el juez ordinario al efectuar el control de convencionalidad —que por aplicación del artículo 5° inciso 2° es a la vez control de constitucionalidad— en la resolución de una gestión pendiente y al verificar que una norma interna es contrapuesta a los tratados de derechos humanos, tiene la obligación de dar preferencia en su aplicación a la norma internacional por sobre la norma interna, con lo que en definitiva está inaplicando una disposición legal, ésta última facultad privativa del Tribunal Constitucional conforme al artículo 93 N°6 de la Constitución Política de la República.
En definitiva, podríamos sostener que el control de convencionalidad de la forma en que se encuentra configurado nuestro ordenamiento jurídico es una inaplicabilidad encubierta, o a lo menos es la puerta de entrada al control difuso de constitucionalidad que podría ser ejercido por todos los tribunales de justicia.
Con ello, revive la vieja discusión de que si los tribunales ordinarios de justicia, por aplicación del artículo 6° de la Constitución pueden efectuar o no control de constitucionalidad de la ley.
Evidentemente, a nuestro juicio, creemos que el problema planteado no se soluciona facultando a todos los jueces a realizar un control de convencionalidad directo, es decir, a inaplicar la ley, dado el sistema de control de constitucionalidad existente en Chile y por lo expresado en la propia CADH y lo fallado por la CIDH. 
En primer término, la propia Corte IDH en la sentencia dictada en el caso “Atala Riffo y niñas vs. Estado de Chile”, en su considerando 279, estableció: “La Corte recuerda que el artículo 2 de la Convención obliga a los Estados Parte a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por la Convención. Es decir, los Estados no sólo tienen la obligación positiva de adoptar las medidas legislativas necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos en ella consagrados, sino que también deben evitar promulgar aquellas leyes que impidan el libre ejercicio de estos derechos, y evitar que se supriman o modifiquen las leyes que los protegen”, de acuerdo a este considerando es posible establecer que la Corte IDH es respetuosa de los procedimientos constitucionales para efectos de la adopción de las medida de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por la Convención. En este sentido, una de estas medidas, es efectivamente el control de convencionalidad, el cual -como sabemos- tiene como parámetro de control la CADH y la jurisprudencia de la Corte, de forma tal que si bien en ocasiones anteriores ésta ha determinado que el control de convencionalidad es ex officio y debe ser efectuado directamente por los órganos del Estado, ello es sin perjuicio —como lo dijo en Atala Riffo— de los procedimientos constitucionales internos, toda vez que los jueces nacionales se encuentran sometidos al imperio de la ley. En definitiva, si bien es cierto se debe efectuar el control de convencionalidad a nivel interno, ello es sin perjuicio que se sigan los procedimientos que el mismo ordenamiento jurídico constitucional establece. 
En segundo término, en lo referido a los procedimientos internos, es la misma Constitución la que en su artículo 93 consagra la legitimación activa del juez en materia de inaplicabilidad, al disponer que ella "podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto". Cabe preguntarse la razón que tuvo el constituyente para otorgar legitimación al juez de la causa en la materia, lo cual tiene toda lógica en el sistema de control concentrado, por cuanto reconoce que el juez al resolver un asunto puede encontrarse que dentro de las posibles normas con las cuales puede fallar la causa existe una de ellas (la que probablemente utilizará) que genere efectos inconstitucionales. Así, y al encontrase obligado por el principio de imperio de ley debería aplicar la norma, pese a su duda de constitucionalidad, mas el sistema salva tal situación, y el único mecanismo que tiene para ello, es requerir de inaplicabilidad para efectos de que el Tribunal Constitucional, mediante una sentencia estimatoria tenga como destinatario al juez llamado a aplicar la norma, alterando el resultado del proceso en que ésta incide y desplazando la legitimación pasiva desde el legislador hacia el juez, en tanto es el autor del acto de aplicación cuestionado por sus efectos constitucionalmente ilícitos[2].
En conclusión, tanto las normas internacionales como el derecho interno, dan la solución en el evento que una norma interna no “pase” el control de convencionalidad, por cuanto la CADH y la Corte IDH expresamente se refieren a que el cumplimiento de los deberes internacionales respetan los procedimientos constitucionales internos, y por la otra, que la Constitución otorga al juez la legitimación activa para efectos de requerir al Tribunal Constitucional la inaplicabilidad de una norma cuando ésta en su aplicación pueda ser contraria a la Constitución, y por ende, a los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile.

¡Grandes noticias para Uruguay y los derechos fundamentales!. El pasado 23 de agosto de 2012 el Diario Oficial de la Unión Europea ha publicado la Decisión de la Comisión Europea que considera “que la República Oriental de Uruguay ofrece un nivel de protección adecuado de los datos personales según lo dispuesto en la Directiva 95/46/CE”.

Esto es todo un hito para ese país, pues reconoce y premia sus esfuerzos en la protección de los derechos de los habitantes, a través de la protección de los datos personales, aplicándole un régimen jurídico y comercial diferente y privilegiado respecto de otros países de la región, como el nuestro, que carecen de tal reconocimiento.

En concreto significa, entre otras cuestiones, que los datos de ciudadanos europeos y de otros países que cuentan con un nivel adecuado de protección de datos, como Argentina y Suiza, pueden transferirse libremente a Uruguay y, por ende, las empresas y personas de ese país podrán prestar servicios asociados a datos. Por ejemplo, servicios de call center 24 horas para los ciudadanos de la UE, cuestión que en principio no puede hacer Chile porque no cumple con los estándares internacionales sobre la materia.

Clave en este reconocimiento ha sido la creación de una Autoridad de Protección de Datos uruguaya, la Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales, la cual ha sido diseñada de una forma muy inteligente: es un órgano desconcentrado de la Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información y del Conocimiento (AGESIC), que también tiene otro brazo, la Unidad de Acceso a la Información Pública.

Que se entienda bien, no es una solución del tipo que fallidamente (hasta ahora) propugnaba nuestro Consejo para la Transparencia: que el acceso a la información pública y la protección de datos personales esté en las mismas manos. No. En el sistema ideado en Uruguay el responsable final es AGESIC (que goza de independencia técnica), pero los órganos que se ocupan de estas materias son funcional y orgánicamente diferentes, además de autónomos.

La verdad sea dicha: para Chile, como país, no son buenas noticias porque en la medida que más países adecuan su normativa para proteger los datos de las personas, más excluido queda en materia de protección de derechos (lo que dificulta suscribir tratados internacionales) o en materia de competitividad económica y comercial, o en materia de seguridad pública (no tenemos acceso a datos de extranjeros), poniendo de paso en evidencia la falta de profundización de nuestro sistema democrático.

Así, es altamente probable que en lo inmediato a Uruguay se sume Costa Rica, que tiene la Agencia de Protección de Datos de los Habitantes desde marzo pasado, y otros países como Perú y Colombia que están afanosamente trabajando en ello. ¿Y qué implicará esto?: simplemente que los datos de esos ciudadanos TAMPOCO podrán transferirse libremente a Chile, por lo que  levantar negocios internacionales desde nuestro país se augura complejo y poco rentable.

Carlos Reusser Monsálvez es abogado, Universidad de Chile. Máster en Informática y Derecho y Especialista en Derechos Humanos por la Universidad Complutense de Madrid. Experto en Gestión del Conocimiento por la Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de la Universidad Central y de la Universidad de Chile. Presidente del Instituto Chileno de Derecho y Tecnologías.